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姜春律师
朱律师
叶律师
章浩律师
一、盗窃罪案例分析之择一重罪处罚
1、案情介绍：被告人王某、刘某以牟利为目的，在某市非法制作、贩卖、安装盗版有线电视机顶盒，在三个月的时间内，他们在该市安装机顶盒六十余台，获利五万余元。被告人王某先购买正版电视机顶盒硬件，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识然后将从互联网上下载的软件程序复制到其购买的机顶盒芯片中。组装完成盗版的有线电视机顶盒以后，被告人王某、刘某将盗版机顶盒非法销售给该市市民牟利。经知识产权司法鉴定机构鉴定，被告人王某、刘某制作的盗版的有线电视机顶盒中的条件接收系统终端软件与某公司的数字电视条件接收系统终端软件的二者功能相同。二被告人未经作为数字电视条件接收系统终端软件著作权权利人的某公司授权，擅自制作并销售包含该公司数字电视接收系统终端软件复制品的盗版电视机机顶盒。而使用该盗版机顶盒的用户，不通过向有线电视管理部门交纳有线电视收视费，便可免费观看有线电视节目。
2、案件争议观点：对于本案该如何处理，司法实务界有两种不同的观点。
第一种观点认为：在本案中，被告人王某、刘某未经权利人许可，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识擅自将从互联网上下载的软件程序复制到其购买的机顶盒芯片中，再将盗版的机顶盒销售他人，接收数字电视信号，其行为实际是对正版软件的违法复制与发行，对正版软件的权利人构成侵权。根据我国刑法第二一七条的规定，以营利为目的，违反著作权保护、管理法律法规的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者具有其他严重情节的行为构成侵犯著作权罪。被告人王某、刘某通过制作、贩卖、安装盗版有线电视机顶盒的方式，非法获利五万余元，达到我国刑法规定的侵犯著作权罪数额较大的标准，应该对其按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第二种观点认为：本案的被告人王某、刘某未经权利人许可，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识擅自制作销售盗版有线电视机顶盒芯片，接收数字电视信号。使用该盗版机顶盒的用户免费观看有线电视节目，偷逃有线电视管理部门收视费，严重侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。因此。本案的被告人王某、刘某构成我国刑法第二六四条规定的盗窃罪。
笔者认为：就本案而言，从作为数字电视条件接收系统终端软件著作权人的 某公司的角度而言，被告人王某、刘某未经权利人该公司的授权，擅自将从互联网上下载的软件程序，制作盗版的机顶盒销售他人谋取利益且二被告获利数额较大，其行为实质上是对正版软件的违法复制与发行，对正版软件的著作权利人构成侵权，其行为完全符合侵犯著作权的构成要件。从有线电视管理部门的角度出发，有线电视用户通过使用盗版机顶盒，可以逃避缴纳有线电视管理部门收视费，免费观看有线电视节目。虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识其行为是通过平和的秘密窃取方式取得了应属于有线电视管理部门的收视费，侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。从理论上讲，盗窃罪的犯罪对象既包括有形财产，如具体的货币、物品等，也包括无形财产，如电力、煤气、天然气、热气、电信号码等。有线电视管理部门向社会公众提供有线电视信号，收取有线电视收视费，此处的有线电视信号便是一种无形财产。盗窃罪的被害人丧失对财物的控制既包括积极减少，也包括消极不增加。因此本案的被告人王某、刘某的行为符合盗窃罪的构成要件。被告人王某、刘某制作盗版有线电视机顶盒获利数额较大，同时又侵犯公私财物的所有权，笔者认为应当按照牵连犯的原则来处理此案。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为有触犯其他罪名的犯罪形态。虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识牵连犯包括两种形式，一种是目的行为和方法行为的牵连，另一种是原因行为和结果行为的牵连。牵连犯的处理原则为：除法律有明确规定处罚方式外，一般情况下，具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论，而是“从一重罪处断”。被告人王某、刘某实施犯罪行为的原因行为是以营利为目的，制作、销售盗版的有线电视机顶盒。其结果行为是以平和的方式窃取有线电视资金及其载体的收视费，侵犯了有线电视管理部门的公共财产所有权。因此，被告人王某、刘某的行为属于侵犯著作权罪和盗窃罪的牵连犯形态，应当按照从一重罪处断的处理原则定罪处罚。相比较而言，盗窃罪的法定刑重于侵犯著作权罪的法定刑，盗窃罪为重罪。
综上所述，本案的被告人王某、刘某应当以盗窃罪定罪处罚，二被告擅自制作并销售盗版电视机机顶盒的行为可以作为一个量刑情节，在量刑时予以酌情考虑。
二、案例分析之定罪情节认定
1、案件详情：被告人丁某伙同其姐姐和廖某，经事先预谋后窜至南京火车站售票大厅，先由廖某通过搭讪骗取旅客蒋某信任后，三人编造车站发生抢劫案，当日去绩溪的火车停开的假消息，并设局让蒋某相信。继尔又谎称被告人丁某在南京部队工作可以帮助改签车票，将蒋某骗至中央门附近。之后三人以到部队签票时不能携带贵重物品为由，骗取蒋某将行李交由廖某和丁某姐姐保管。当被告人丁某假意带蒋某去部队签票时，廖某和丁某姐姐乘机携带行李（内有人民币一千四百元、银行卡等物）逃离现场，随后被告人丁某也寻机逃脱。作案后被告人丁某等三人从该银行卡中提取人民币一万元后分赃。
2、本案争议焦点
对本案被告人丁某的行为构成犯罪无分歧意见，但对犯罪的性质认定有重大分歧，出现多种不同意见。
第一种意见认为，被告人丁某的行为应认定为盗窃。因为被害人受骗将行李交给丁某姐姐和廖某保管时，并没有处置自己的财物，也没有转移自己对财物的所有权，仅是暂时失去对财物的控制和占有，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识而这种对财物的暂时失控并非长久性的。前期三人设局欺骗的系列行为都只是辅助方式，真正获取财物的是三个被告人在被害人离开后的时段偷偷将行李拿跑，是一种采取秘密手段窃取的行为，应为盗窃罪。不能仅凭表面的骗取行为就认为是诈骗，要看取得财物的实质手段。被害人不是主动将行李交由被告人处置，也没有将财物所有权转移，三个被告人在被害人没有要其处置自己的财物且在被害人毫不知情的情况下，将财物悄悄地拿走，应认定为秘密窃取的盗窃行为。
第二种意见认为，被告人丁某的行为应认定为诈骗。因为被告人丁某三人事先设计好骗局，分工明确，在搭上被害人后，编造火车站发生抢劫案的虚假事实，让被害人相信自己要乘座的那趟火车不开了。虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识然后又虚构被告人丁某在部队工作，能够帮助办理签票，将被害人带至他处。接着谎称进部队不能带贵重物品，使得被害人将行李交由他们保管。被告人丁某等三人之所以能够顺利实施犯罪，是因为虚构了好几个事实，被害人信以为真才主动将行李交付他们保管。整个犯罪过程都是以“骗”为核心，而且被害人将行李交给被告人保管时，是基于他们的诈骗行为而将自己对财物的占有权转移给了被告人。因此，对被告人丁某等三人的行为应认定为诈骗。
第三种意见认为，被告人丁某的行为应认定为侵占。因为被害人将自己的行李交给被告人廖某和丁某姐姐保管，是请其代为保管的。但被告人丁某等三人将他人委托暂时保管的行李悄悄拿走，并将非法占有且不再交出，符合刑法关于侵占罪的构成要件，应认定为侵占。
此案中，应当认定第二种意见。
3、比较盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、信用卡诈骗罪这四种罪名的内涵和特征
（1）盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为；主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有他人财物的目的。根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的也以盗窃罪论处。
（2）诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为；主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有他人财物的目的。
（3）侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪侵犯的客体是公民的财物的所有权；客观方面表现为将他人委托自己代为保管的财物，或者拾得的他人的遗忘物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为；主观方面由故意构成，明知自己占有的财物为他人合法所有，自己有义务将该财物交还他人，但故意拒不退还或者拒不交出。
综合以上三种罪名的内涵和特征，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识三名被告人的行为更符合诈骗罪的构成要件，因此，对三名被告人的行为应认定为诈骗罪。
其次，从三名被告人作案行为的具体情况来看，不符合侵占罪，应予以排除。
先看侵占罪。在本案中，不可否认的是被害人确实是自己主动将行李委托给被告人保管，之后三名被告人也确实将所保管的行李非法占有，从表层上看，似乎符合刑法对侵占罪的定义和犯罪构成，但深层研究则不然。因为实施侵占的前提是必须要有合法理由占有财物，即他人将财物交托保管是基于毫无瑕疵的意思表示而为之，不能是受到欺骗等因素托管财物。虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识而本案件三名被告人虚构事实，利用被害人急于办票回家和对军队信任的心理，以进入部队不能带贵重物品为由，诱骗被害人将行李交给他们看管。这是在被害人主观上已经受到欺诈，并产生错误认识的情况下，将行李交给被告人保管的，不符合侵占罪最基本的条件，所以三名被告的行为不构成此罪。
第三，从相对集中且争议较大的第一和第二两种意见来看，两者的理由都有一定道理，但就具体案情而言，认定诈骗罪更为贴切。
本案被告人丁某与同案犯丁某姐姐和廖某在火车站编造火车站发生抢劫案，当日火车不开等谎言，谎称丁某是部队军人可以帮助签到票，在骗取旅客信任后将旅客带到某处，再次编造进入部队不允许带贵重物品，虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识以及签票先核对银行卡等虚假事实，骗得被害人将行李等物交其保管，诱骗出被害人的银行卡密码。就整个作案过程看，在主观上，三名被告人事先经过预谋和分工，有骗取旅客财物的故意；在客观上，三名被告人设局，实施了一连串的欺骗行为，骗取旅客的信任，导致旅客产生错误认识，让其“主动自愿”地将行李交给他们保管；在客体方面，三名被告人的诈骗行为侵犯了旅客的财产权。由此可见，三名被告人所实施的行为，完全符合刑法对于诈骗罪的规定和构成要件，达到主客观相一致。而盗窃罪最显著的特点是客观行为上采用秘密窃取的行为，本案中几名被害人均是由于受到三名被告人虚构事实的欺骗，才“主动自愿”地将行李交给被告人保管的，即使之后被害人随被告人丁某去签票，仍然知道自己的行李是在其两名同伙处，不存在有秘密窃取的行为，故认定盗窃罪比较牵强。此外，诈骗罪中的交付处分财物不限于民法上的所有权交付，只要具有转移占有、控制的意思表示即可。如果仅限于所有权的处分行为，范围过于狭隘，将会导致诈骗罪无罪可诉的局面，这也并非刑法规定诈骗罪的本意。在两高无确切司法解释出台之前，承办人认为此类案件按诈骗定罪更为贴切。
综上所述，区分诈骗罪、盗窃罪和侵占罪，首先应该先研究行为人与财物之间的关系，如果行为人在没有使用非法手段的情况下，已经占有财物，则有可能构成侵占的，否则应排除侵占罪的可能。虚构自己做水产生意从而借钱后会获得高额利息的事实，使被害人宋某产生错误认识其次，根据行为人是否做出处分行为，来区分行为人构成的是诈骗罪还是盗窃罪。在区分这几种罪行的时候应注意把握其行为的实质特征，并综合考虑一些特殊的情况。
·生产、销售劣药罪的量刑标准
1、生产、销售劣药罪的量刑标准
（1）对人体健康造成严重危害的
处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。
（2）后果特别严重的
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