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姜春律师
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章浩律师
生产、销售假药的行为，足以严重危害人体健康。里的“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售假药的行为结果足以对人的身体健康构成现实危险。反之，则不构成本罪。如果因为生产、销售假药犯罪行为致人伤残、死亡等严重后果的，应当作为结果加重犯从重处罚。根据犯罪对象以及情节严重程度的不同，可处拘役、有期徒刑、无期徒刑等主刑以及不同的附加刑。<{{tjlytel}}>
1、生产、销售劣药罪的辩护词
唐某体工商户，伙同满某等人租用g市一五金厂厂房生产假冒l制药厂的l牌“接骨水”同年6月底，公安机关接到群众举报，在唐某等人租用的五金厂厂房内查获成品假冒伪劣l牌“接骨水”五百箱，货值人民币七十三万余元，并查获生产工具、生产原料一批。经过y市药品检验所检验报告认定，唐某等人生产的l牌“接骨水”（五百箱）属于不符合规定的产品。
（1）分歧：
在对唐某等人的违法犯罪行为进行定性时，办案人员内部产生了两不同意见：
第一种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪。理由是：唐某违反国家药品管理法规，生产的“接骨水”的成分与国家药品标准规定的成分不符，即配方不符合标准，系假药<{{tjlytel}}>，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。理由是：尽管唐某所生产的“接骨水”配方不符合标准，但经过检验，未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。唐某的行为不符合生产、销售假药罪的构成，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
（2）辩护：
本案争议的焦点主要是办案人员对生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名的理解以及两个罪名之间的关系问题。
生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药<{{tjlytel}}>，足以危害人体健康的行为。该罪的特征主要表现在：犯罪主体为一般主体，行为人既可以是单位也可以是自然人。犯罪主观方面表现为故意。犯罪所侵害的客体是国家对药品的监管制度以及患者的身体健康、生命安全。犯罪的客观方面表现为违反国家药品管理法规，生产、销售假药<{{tjlytel}}>，足以危害人体健康的行为。具体包括以下两个条件：一是实施了违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为，即无论单独实施了生产假药的行为还是单独实施了销售假药的行为，以及实施了上述两种行为，都可以构成本罪。二是生产、销售假药的行为，足以严重危害人体健康。里的“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售假药的行为结果足以对人的身体健康构成现实危险。反之，则不构成本罪。如果因为生产<{{tjlytel}}>、销售假药犯罪行为致人伤残、死亡等严重后果的，应当作为结果加重犯从重处罚。这表明了生产、销售假药罪是刑法学理论上的危险犯，而非结果犯。上述“足以严重危害人体健康”的标准<{{tjlytel}}>，可根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定确定：一是含有超标准的有毒有害物质；二是不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；三是所标明的适应证或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；四是缺乏所标明的急救必需的有效成分的。
根据上述分析可知，尽管唐某实施了生产、销售假药罪中的生产（配方不符合标准的）假药的行为，但由于其所生产的假药中确含有其所仿冒的l牌“接骨水”的有效成分,且未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康<{{tjlytel}}>。所以依照生产、销售假药罪客观方面的条件要求，不能以生产、销售假药罪追究唐某的刑事责任。
既然唐某生产假药的行为不构成生产、销售假药罪，那么这一行为是否构成生产、销售伪劣产品罪？
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售额较的行为。该罪具有如下特点：犯罪主体和生产、销售假药罪的犯罪主体一样。犯罪的主观方面也表现为故意，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生扰乱市场秩序、损害消费者合法权益等危害结果，且希望或放任这些危害结果的发生。犯罪的客观方面主要表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品<{{tjlytel}}>，具体表现为：1.在产品中掺杂、掺假，即在产品中掺入与原产品不同物质从而降低产品的品质；2.以假充真，即将质量低劣的伪造品冒充价高质优的正品；3.以次充好，即将质量较差的产品冒充质量较高的产品；4.以不合格产品冒充合格产品，主要是将没有达到质量标准要求的产品冒充达标的产品。所侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。
该罪所称的伪劣产品是指质量不符合国家产品质量法规要求的产品，包括除构成生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪等《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条规定的8种犯罪中的伪劣产品以外的伪劣生产资料产品和伪劣生活资料产品<{{tjlytel}}>。但《刑法》第一百四十九条第一款规定，生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的伪劣产品，不构成上述这8个条款所规定的犯罪，但销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪进行处罚。这一规定在刑法学理论上称为“法条竞合”。实践中，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”的外延很大，完全可以包容《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的各种伪劣产品，但国家出于对特定客体的保护<{{tjlytel}}>，将生产、销售这些伪劣产品的犯罪行为单独列出进行处罚。所以，可以将规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第一百四十条称为“一般法”，将规定生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪等8种犯罪的《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条称为“特别法”<{{tjlytel}}>。在一般情况下，只有犯罪行为的特征符合“特别法”要求时才应当优先适用这些特别规定，否则应当适用“一般法”，只有这样才不会放纵犯罪。
根据该罪的上述四种表现形式，本案中唐某生产假“接骨水”既可以认定为以假充真，也可以认定为以次充好。只要行为人有上述表现之一，且销售数额在5万元以上的都可按本罪处罚。需要说明的是，对于生产伪劣产品尚未销售的<{{tjlytel}}>，只要其货值金额达到15万元，也可以以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
本案中尽管由于唐某所生产的假“正骨水”尚不足以严重危害人体健康，故不构成生产、销售假药罪。但由于唐某所生产的假药同样也是伪劣产品，且数额高达73万元，完全符合《刑法》第一百四十九条第一款的规定，故应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对唐某生产假药的犯罪行为进行处罚。
2、生产销售伪劣商品犯罪主要位于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第一节，共有9个罪名，涵盖《中华人民共和国刑法》第一百四十条至一百四十八条，具体为：生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪<{{tjlytel}}>；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。
生产、销售伪劣商品类犯罪所侵犯的客体系社会主义市场秩序和消费者的人身健康权、财产权等。破坏了违反了国家的经济法规，破坏了社会主义市场经济秩序，危害市场经济发展。其在客观方面主要表现为生产、销售了不符合相关法规要求或国家标准<{{tjlytel}}>、行业标准要求的产品的行为。自然人与单位均可成为生产、销售伪劣商品犯罪的犯罪主体，其主观方面只能系故意，相关生产、销售伪劣商品犯罪对象可根据国家制度进行细分，具体可分为假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒有害食品、不符合安全标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣的农药兽药化肥种子、不符合安全标准的化妆品等，生产、销售伪劣商品犯罪根据犯罪对象以及情节严重程度的不同<{{tjlytel}}>，可处拘役、有期徒刑、无期徒刑等主刑以及不同的附加刑，具体如下表：
本节法律规定的适用特别之处在于“依照处罚较重的规定处罚”。刑法第一百四十九条规定了：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
3、 两高公布办理生产销售假药劣药刑事案件司法解释 《解释》的主要内容共分八条<{{tjlytel}}>。主要有以下重点内容：
——完善了生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的认定标准，使认定生产、销售假药罪更具有可操作性。《解释》第一条规定了认定“足以严重危害人体健康”的六项具体标准。增加规定了麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗等几类特殊药品，以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人等特殊人群为使用对象的药品，注射剂<{{tjlytel}}>、急救药品等给药途径特殊或用途特殊的药品，没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的药品，更有利于满足司法实践需要。
——对假、劣药造成的危害后果新增了器官组织损伤、功能障碍的规定，解决了司法实践中认定困难的问题。《解释》第二条、第三条关于假、劣药“对人体健康造成严重危害”、“对人体健康造成特别严重危害”及“后果特别严重”的规定<{{tjlytel}}>，除《2001年解释》中已规定的轻伤、重伤和残疾标准外，新增了器官组织损伤、功能障碍的规定。现在的规定，基本解决了司法实践中对假、劣药造成的危害后果认定困难的问题，更符合保护人民群众生命健康安全的需要。
——规定了医疗机构知道或者应当知道是假药、劣药而使用或者销售，以销售假药罪、销售劣药罪追究刑事责任。《解释》第四条对此进行了规定。本条中的医疗机构，包括个体行医者。医疗机构是病患者最信赖的地方，医疗机构使用假劣药具有严重社会危害性，应当依法惩处。
——规定了为生产、销售假药、劣药的犯罪分子提供帮助或者方便条件的行为，例如邮寄、广告行为，以共犯论处。司法实践中，有的人知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为其提供资金等经济条件，有的提供生产技术<{{tjlytel}}>，有的提供其他生产、经营便利条件，还有的为其进行广告等宣传活动。这些共同犯罪行为极大地助长了生产<{{tjlytel}}>、销售假药、劣药的犯罪，对于此种共同犯罪人，应当依法予以严厉打击。
——规定在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。药品造假行为本身已经令人深恶痛绝，突发事件时期的药品造假行为更是直接危及人的生命健康。例如，在传染病流行时期，生产、销售用于防控该传染病急需药品的假药、劣药的；在地震等造成人员重大伤亡的事故灾难发生时期<{{tjlytel}}>，生产、销售用于止血的药品的假药、劣药的，等等。突发事件时期的药品造假行为的危害性更加突出<{{tjlytel}}>，对其从重处罚符合维护人民群众根本利益的需要。
国家食品药品监督管理局副局长边振甲表示，在当前防控甲型H1N1流感过程中，将更加严密地做好打击假劣药品和医疗器械的相关工作。凡是发现和甲型H1N1流感防控工作有关的假药、医疗器械，将坚决予以打击，确保防控药品、医疗器械的安全。
4、对假、劣药造成的危害后果新增了器官组织损伤、功能障碍的规定，使定罪量刑的标准更符合假劣药品危害的实际情况，更有利于依法定罪量刑
《2001年解释》对生产、销售假药罪中的“对人体健康造成严重危害”和“对人体健康造成特别严重危害”的标准作了规定<{{tjlytel}}>，对生产、销售劣药罪中的“对人体健康造成严重危害”和“后果特别严重”的标准没有规定。《解释》第二条、第三条对上述定罪量刑标准均作了明确规定。除《2001年解释》中已规定的轻伤、重伤和残疾标准外，新增了器官组织损伤、功能障碍的规定。主要基于以下考虑:第一，目前判断人体伤害的标准主要是《人体轻伤鉴定标准》、《人体重伤鉴定标准》，对于假劣药直接导致的健康损害<{{tjlytel}}>，可以适用轻、重伤标准的总则部分条款以及其他涉及化学性<{{tjlytel}}>、生物性损害标准部分的条款，因此，对《2001年解释》中规定的轻伤、重伤和残疾标准予以保留。第二，由于轻伤、重伤和残疾标准，是基于损伤程度的鉴定标准，多系外伤所致的人体组织、器官结构的损害，实践中不能涵盖假、劣药品所造成器官、功能损伤或丧失的情形，对此有必要予以补充完善。根据《医疗事故分级标准(试行)》的规定，造成患者死亡<{{tjlytel}}>、重度残疾的属一级医疗事故，造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的属二级医疗事故，造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属三级医疗事故，造成患者明显人身损害的其他后果的属四级医疗事故。其中，“中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”相当于重伤偏重<{{tjlytel}}>，“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”相当于轻伤偏重。《解释》参照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《医疗事故分级标准(试行)》的规定，明确规定了造成轻度残疾、中度残疾<{{tjlytel}}>，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的定罪量刑的数量标准，基本解决了司法实践中对假、劣药造成的危害后果认定困难或不明确的问题，更有利于对制售假劣药品犯罪行为的依法打击。
·生产、销售假药罪的量刑标准
1、生产、销售假药罪的量刑标准
（1）《刑法》条文：
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金...
